吳勵生 林驍:天道絕對:元法律、建制化與共識結構

——中國深度研究的哲學之維(二):法律哲學的當下之思
選擇字號:   本文共閱讀 912 次 更新時間:2014-10-16 20:31:30

進入專題: 元法律   建制化   共識結構   法律哲學  

吳勵生 (進入專欄)   林驍  

  

   原載于:《社會科學論壇》2014年第9、10期

  

   也許重提法學家“蘇力問題”是有必要的:“就過去的一百多年來說,中國無論在自然科學、社會科學還是人文科學(特別是前兩個學科)都主要從外國特別是從西方發達國家借用了大量的知識,甚至連這些科學劃分本身也是進口的——盡管它現已成為我們無法擺脫也不想擺脫的生活世界的一部分。然而,在借鑒了這一切之后,在經濟發展的同時或之后,世界也許會發問,以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說,什么是你——中國的貢獻?”[①]必須指出的是,在“蘇力問題”的提出距今近20年當中,不能說中國的學者不努力,甚至在“中國自我理解”以及“世界結構的解構”方面,還有許多突破。

  

   諸如“中國、現代中國、中國思想或現代性等概念在歷史敘述中是歷史性的范疇,任何將這類概念自然化的方式都會影響和限制我們思考的深度。”(汪暉:《現代中國思想的興起》)“值得我們注意的是,全球化問題本身并不能夠自然而然地成為我們認識它及其他問題的框架。它需要我們對‘全球化’進行建構,而前提要求我們強化全球化的‘問題意識’,也就是將全球化問題本身‘問題化’,并由此洞見到全球化對中國的特定意義。”(鄧正來:《反思與批判:體制中的體制外》又如:“解構西方現代性構筑中國歷史形象的最終意義在于,揭示西方現代性話語中所隱藏的文化霸權所具有的令人生畏的結構,以及這種結構在世界現代性話語中所展示的危險與誘惑。”(周寧:《天朝遙遠》)“哲學在追求真理和知識然后又是利益和對話的路上走到了頭,現在有理由認為,我們通常用來表述和分析各種問題的‘概念體系’非常可能有著嚴重缺陷,以至于不能正確理解事物。”(趙汀陽:《天下體系:世界制度哲學導論》)等等[②]。至少比上個世紀20年代“科學與人生觀”的著名討論和30年代“戰國策派”的“新戰國理念”,有著更清醒的意識。

  

   即便局限于法學界,除了蘇力的“本土資源論”、梁治平的“法律文化論”和張文顯的“權利本位論”、季衛東的“程序主義”論以及“法條主義”論等,“法制現代化”論、“法律全球化”論、“民間法”論、“法律信仰論”以及“立法者的法理學”等(其間當然包括對上述種種法學的現代化研究范式進行全面批判的《中國法學向何處去》的鄧正來著名著述)也為人們所熟知,特別是一些公法學者、私法學者對中國的“具體法治”努力堪稱艱苦卓絕,人們一樣有目共睹。問題的關鍵在于,無論是法理學的闡釋還是法哲學的建構乃至具體法治的努力,距離中國法治國的目標究竟有多遠?換句話說,中國一天沒有真正確立起現代法治國家的目標,其實無論哪個層面的努力都可能付諸東流。

  

   吊詭的是,當我們孜孜以求從世界的霸權結構中解放出來的時候,當我們一直致力于確立“中國自我理解”的時候,當我們致力于以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說的“中國的貢獻”的時候,乃至當我們懷疑部門法學如民法學、刑法學和司法理論逃不脫西方范式如自然法學、規范法學和社會法學的法理框架而提出“中國的法律理想圖景”的時候,恐怕還不僅僅是“蘇力問題”,而且是“鄧正來問題”,其實都不能也無法真正有效地回應和解決越來越嚴重的中國結構性問題自身[③]。二十多年來,在我們經歷了“悶聲大發財”和“打左燈往右拐”兩個談不上漫長卻確實沉悶黑暗的時代之后,突然有一天,我們發現:還不僅僅是思想界和學術界,更是朝野方方面面終究無可回避而且首先必須嚴肅、嚴正面對的中國問題,居然在反復陣痛之后獲得了高度全面的臨時性解決,這便是估計肯定要載入中國史冊的中共十八屆三中全會。尤其是此次全會召開所形成的綱領性文件《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定“六十條”》)[④],為中共執政重新獲得合法性奠定了重要基礎——在筆者看來,這個重大“綱領性文件”的最大成就便是有效地化解了一度積重難返的“合法性危機”:不僅全面回應了公眾所關心的所有重大問題,而且罕見乃至空前地力求尊重公眾輿論,甚至突破了自中共執政以來的所謂“行政吸納政治”乃至取消政治格局,從而可能最大程度地凝聚起了全民“共識”。

  

   當然,并不是說中國法學界對上述長期“合法性危機”問題不意識——在某種程度上,法理學家如江平和賀衛方、許章潤師徒們甚至一直有著很深刻的認識,憲法學者如童之偉、張千帆等還有著許多可貴的努力[⑤]——而是說,中國法哲學本身始終沒有也不能重新建構起真正有效的“中國問題”以及研究對象,這才是關鍵。即便“鄧正來問題”中最具建構性的“中國法律理想圖景”內容,除了確實能夠在“烏托邦”意義上獲得中國建構的精神動力之外,其實根本無法正面應對中國當代的“合法性危機”問題[⑥]。更有甚者,三中全會的“綱領性文件”不僅確立了“綱領性目標的實施”的當下中國整體性變革的任務,更為重要的則是重新確立了中國當下的政治權威和法律權威。因此,一如哈貝馬斯所言:“一旦綱領性目標的實施要求行政部門執行一些至少隱含地具有發展法律和運用法律的性質的組織任務,傳統的行政結構的合法性基礎就不再夠用了。在這種情況下,分權的邏輯必須在新的結構中加以實現,比方說,建立相應的參與形式或交往形式,或者引進一些類似司法的或議會的程序,形成妥協的程序,等等。”[⑦]也就是說,中國法哲學的重構,在全新的歷史情勢下,除了重構權利體系、法律體系之外,更需重構分權邏輯以及行政結構的合法性基礎,而無論是哪種體系、邏輯還是基礎,均必須在不斷建制化的前提下得以落實,才有可能逐步確立起中國自身的法治國道路。本論題力求與中國當下的“綱領性目標”同步,盡管這個“綱領性目標”的實施任重道遠甚至可能多有反復,尤其是行政部門長期以來長驅直入并徹底侵吞了公眾的生活世界,其“巨無霸”的陰影幾乎彌漫到包括公共領域和私人領域在內的所有領域,即便經濟領域的發展當下改革要求它們能夠自行約束而不是自行擴張,也是件無比困難的事情——而這,又恰恰是中國法哲學重構的極為艱巨和繁復的時代性使命。

  

   因此,本論題雖然尊重上述提及的包括中國思想界和法學界在內的諸多學者的努力,但基本不再采用(尤其是思想界學者)對抗并超越(西方)立場,尤其不敢忘卻的是羅素先生曾經有過的重要提醒,實踐啟發理論,而不是相反:重蹈理論掀起革命狂潮的覆轍。[⑧]與此同時,也不盲目以為中國發展出獨立的“中國經驗”能夠輕易成為普世性的理論建構,毋寧以為,中國問題雖然有著自身邏輯,但中國發展以及發展中出現的諸多問題,其實是人類發展過程中所出現的共同問題。更何況,當下中國的實踐確實在啟發理論,西方諸多大師曾經在不同時空中面臨的許多共同問題而提出的諸多解決辦法以及理論建構,對后發國家如中國至今仍有重要的借鑒意義。尤其是,無論當年康德還是當下哈貝馬斯其實都在回應他們同時代的歐洲問題乃至世界問題,比如哈貝馬斯:“因為我最初為重構目的而確立的理想內容,是部分地銘刻在可觀察之政治過程的社會事實性之中的。因此,一種重構性的民主社會學對其基本概念的選擇,必須能夠使它有可能確認一種包容于政治實踐之中——不管這些實踐是多么扭曲——的‘現存的理性’,這種理路用不著一種歷史哲學作為支持。”[⑨]對我們不僅仍有啟示意義,甚至還能讓我們感到警醒:對于包容于政治實踐之中的“現存的理性”的考察顯然一樣是我們重構法哲學的基本前提。也即,對“現存的理性”的考察,不僅包含在各個層面的社會事實性之中(本論題更是試圖在不同的規范層面上開拓出可爭辯性),并在建制化的可能性中探索中國法治國道路的“現存的理性”前景。

  

   一 正當性賦予:天道觀知識范式的式微與重構

  

   其實,中國學界早有共識,這就是五四以降的全盤性反傳統給我們造成了巨大的后果以及代價[⑩],因此我們應該重新認識并尊重傳統云云。頗有意味的是,我們確實不能繼續五四以降的那種全盤性的反傳統,但在是否繼續全盤性地反五四以后形成的諸多新傳統方面,似乎又缺乏必要的共識。一如波普爾在《歷史主義貧困論》和《開放社會及其敵人》二書中所反復強調的社會哲學旨趣那樣,對傳統和社會的改造只能是“零星社會工程”,而不能也絕不可以訴諸“烏托邦進程”。即便是哈貝馬斯所說的:“法律規范的社會有效性,是根據它們得到施行的程度,也就是事實上可以期待法律同伴的接受的程度。當然,與習俗和倫理的有效性不同,實定法的基礎不在于為人所熟悉的、傳遞下來的生活形式的自然長成的事實性,即從法的形式加以定義的、可以向法院提請強制執行的事實性。相反,規則的合法性的程度取決于對它們的規范有效性主張的商談的可兌現性。歸根到底,取決于它們是否通過一個合理的立法程序而形成……”[11]除了理性化進程也是不能訴諸其他進程的,有趣在于當下中國的理性化其實是處于哈貝馬斯問題關照的相同視域之中的,尤其是“規則的合法性程度取決于對它們的規范有效性主張的商談的可兌現性”,十八屆三中全會上形成的“綱領性目標”便在某種程度上兌現了不少“規范有效性主張”(當然我們必須感謝互聯網時代給我們造成的制度性條件,否則《決定“六十條”》所回應的當下中國問題就不可能如此深刻而全面)。所不同者,不過是整個社會的合理化過程以及各個層面上的建制化程度,尤其是“一個合理的立法程序”的建制化,還有待中國政治的“成熟”和社會理性化與生活合理化的立體交互演進。

  

   與哈貝馬斯所面臨的語境不同,中國的馬克思主義理論表現,還不僅僅是從列寧-斯大林直至中國政治人物把其具體中國化的過程,也不僅僅是歷史唯物主義曾經徹底扭轉了中國問題的性質,更重要的是:唯物辯證法在被轉換為辯證唯物主義的過程中,不僅訴諸歷史哲學(階段論)更是訴諸權力,并在理論與方法上全面強化為“斗爭哲學”。因為代表無產階級的政黨領袖始終對待是“敵我友”三重關系,跟蘇聯政制中的無產階級地位與權利基本缺席一樣,最后取得領導權的統治階層反而產生了新階級。“無產階級專政下的繼續革命”理論表面上看似乎觸及了這個問題,可惜“殘酷斗爭,無情打擊”的結果就是把整個國民經濟推到了崩潰邊緣,可由于這個問題沒能得到及時解決,在十一屆三中全會“撥亂反正”并改革開放之后,又導致權貴資本主義愈演愈烈,終至導致社會主義合法化的空前危機。因此恐怕還不僅僅是民主問題,而是全民共識意義上的法律建制化問題。這樣,即使回到經典馬克思主義一樣解決不了問題,就像哈貝馬斯作為法蘭克福學派的繼承者和超越者所做的努力那樣,是把合法律性觀念和自然法的意圖本身作為馬克思主義的“法學空區”來填補,即便各自出于不同語境對合法化危機的診斷完全不同,但其把理性自然法的“契約論”轉向“法治國”觀念,并努力以商談性為主的消解暴力增進協商的智識建構,恰是我們當下法哲學所應具體努力的方向。

  

也許必須警醒,自晚清迄今,對世界學術思想的了解和接軌,其實我們始終都跟西方學術前沿聯結在一起,遺憾在于一直糾纏于“道路之爭”,尤其是后期政治運作和經濟運作的雙重邏輯嚴重侵襲和歪曲了學術運作邏輯,思想學術哪怕在運作,大多時候就是文化的沖動和哲學的沖動,很少可能在事實發展與規范變化(無論何種)層面上的建制化上用心。比如我們一度研究康德和黑格爾以及馬克思的學者眾多,(點擊此處閱讀下一頁)

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