吳勵生:法治國理想及其問題

——為《律師文摘》創刊十周年而作
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進入專題: 律師文摘  

吳勵生 (進入專欄)  

  

  “《律師文摘》創刊十年來,篳路藍縷,屢仆屢起,四次遷址,五換出版社,一路坎坷一路成長,永遠不變的是那份理想和情懷。”我想:只要是個有良知有情懷的人,讀過這段《律師文摘》創刊十周年紀念征稿啟事中的話就不能不為之動容。然而,這還僅僅是《律師文摘》在辦刊過程中行進的艱辛艱難與百折不回的現實和精神的雙重寫照,更為重要的是,《律師文摘》與中國所有有擔當的律師和法律工作者一道,為中國的法治道路殫精竭慮,風雨兼程,一路精彩而又一路辛酸。換句話說,《律師文摘》的十年坎坷,其實就是中國法治的十年坎坷,十年精神悲歡也即中國法治精神的十年悲歡。

  

  難怪有不少學者喜歡引用狄更斯在《雙城記》中開頭的一段話:“這是最好的日子,也是最壞的日子;這是智慧的世代,也是愚蠢的世代;這是信仰的時期,也是懷疑的時期;這是光明的季節,也是黑暗的季節;這是希望的春天,也是絕望的冬天。我們面前好像樣樣都有,但又像一無所有;我們似乎立刻便要上天堂,但也可能很快便入地獄。”余英時曾經對此解釋說:“狄更斯所刻畫的是法國大革命時代一般人的內心感受,但是也完全可以適用于現代的中國人。”從戊戍變法到辛亥革命時期的中國經歷給中國人帶來的心理感受講,余英時的說法顯然是對的,但從無產階級專政下的繼續革命的中國經歷來說,中國人恐怕只有下地獄的心理感受了。而我們好多學者近年所以喜歡引用狄更斯的上述那段話,則大概出于新時期經濟改革以來的社會結構轉型所出現的既光明又黑暗既是春天也是冬天的那種強烈的心理感受。

  

  如所周知,在無產階級專政下繼續革命的年代,就連堂堂國家主席的性命都無法得到保障,何況蕓蕓眾“屁民們”。因此,在無產階級文化大革命被宣告結束后,法治民主就曾成了新時期最強烈的吁求乃至朝野共識。人們天真地以為,隨著文化大革命的結束,“無產階級專政”成了過時的概念,而原先的無產階級“專政黨”就應“邏輯地”往執政黨轉型。尤其是隨著“一個中心,兩個基本點”(以經濟建設為中心,以堅持“四項基本原則”和“改革開放”為基本點)的逐漸深入人心,中國法學的發展也曾一度迎來了自己學科的春天——然而,由于眾所周知的原因,過了不是太久,中國的法治建設很快就又轉入了冬天。

  

  即便如此,由于市場經濟后來在中國以不可逆轉的趨勢發展,社會生活和社會結構也不以人的意志為轉移地產生了一些深刻變化,比如說,人們的權利訴求空前高漲。但意味深長的是,就在人們的法治要求越來越趨于自覺的同時,“市場列寧主義”卻得到了毫無商量的貫徹和發展:一方面憲政理想的呼聲越來越高,司法改革也曾納入了自身現代性進程,另一方面腐敗卻大面積蔓延、貧富差距越拉越大,社會矛盾與社會危機也空前嚴重,權利和權力的對決既體現在個人維權和群體性事件之中,也體現在地方政府不惜重金暴力“維穩”(所投入的預算據說超過國防預算)的循環之中。于是,既是“最好”也是“最壞”既是“光明”又是“黑暗”既有“希望”更有“絕望”的雙面煎熬,尤其空前地集中體現在中國人這個時期的精神經歷和內心感受之中。坦率地說,這既構成了《律師文摘》從創辦到“屢仆屢起”的十年的時代背景和精神背景,也是中國律師為了中國的法治道路“屢仆屢起”的十年的基本時代背景和精神背景。如所周知,后者中的代表性人物老一輩的有張思之等,年輕的則太多:筆者印象深刻的就有浦志強、滕彪、許志永以及斯偉江和陳有西等,他們為中國法律的具體實踐竭誠奉獻,不僅無怨無悔而且泣血悲歌。《律師文摘》則與他們一道十年風雨兼程,既為他們提供精神食糧,也與他們共同承載著中國法治的理想,更為他們的法律具體實踐提供交流的平臺,為人間的合理秩序訴求架橋鋪路并鞠躬盡瘁。

  

  有鑒于十年風雨和十年辛酸,這里試圖提供出現時代之所以具有上述“雙面煎熬”的現實境遇的根源分析,以就教于國棟兄和《律師文摘》乃至律師界同仁。其實最典型的莫過于“重慶模式”這個標本了,如所周知有關“重慶模式”的討論與爭議已經鋪天蓋地:既有來自重慶自身的“包裝”,也有來自異見者的直接抨擊,更有不少看似客觀的分析與評價。但恕我直言,就一些較為典型的討論與爭論看,似乎較少觸及到根本意義上的國家治理方式問題,盡管在“李莊事件”中方紹偉與劉仰交鋒的文章中已涉及到究竟是“人治”還是“法治”這個帶有根本性意義的癥結。我所說的“治理方式”,實指國家的組織原則——也就是說,如果國家的組織原則具有公共性,“法治”就是必然要求,如果國家的組織原則只具有私人性,“人治”也就是必然選擇。如果對這個問題沒有追問清楚,就必然公說公有理婆說婆有理,即便是重慶官方出于舊時代的意識形態說法,以及一些學者就此所做的發揮并以為是某種意義上的“制度創新”,也一樣有道理。這個道理就是,眼下老百姓對吏治腐敗和“黑社會”的極端痛恨,“唱紅打黑”之所以受到很大一部分老百姓歡迎的原因即在此。但是,這些表示歡迎的老百姓(也包括那些“忘情歌頌”的學者)動機未免過于單純與善良,他們并沒想過這其實是傳統“禮樂刑政”之“四術”在當下中國的借尸還魂(未必就是“文化大革命”的回潮),他們其實忘記了:“禮樂刑政”根本是為帝王政治服務的。如果就像我們早已耳熟能詳是“為人民服務”的,那么現代國家的合法性便是建立在“人民主權”這個根本基礎上的——恐怕現在誰也不敢說“人民主權”的前提錯了,因為中華人民共和國最初建國的合法性便是建立在這個基礎上的——只要這個前提不被推翻,任何想要恢復“帝制”的夢想就該被視為大逆不道;只要這個前提不被推翻,我們就該清楚最直接體現“人民主權”的東西便是“公眾輿論”,而絕不是傳統帝王意義上的“得人心者得天下”者僅僅是順從“民意”或者重視“老百姓意見”。剛好相反,所有國家的政治、法律和公共事務必須得到“公眾輿論”的認可方才具有真正的合法性。如果這個說法成立,法治國理想也便能由此獲得可靠的建構地基,中國法治的“春天”在人們的預期中也才可能真正來臨。

  

  因此,緊跟著的問題的是,制定法律的究竟是真理還是權威?在康德“一切法律義務共同凝聚成為完善的正義秩序觀念”那里,“強制就再也無法以個人統治或自我捍衛的面孔出現,而只能以‘理性就是力量’這種形式出現。本身占據絕對統治的法律關系源于實踐理性,并且被認為可能是一種根據普遍法則保障一切個體自由的強制……”(引自哈貝馬斯:《公共領域結構的轉型》)很顯然,“唱紅打黑”運動制定法律的是權威,是“以個人統治或自我捍衛的面孔出現”的,“理性就是力量”的形式在此被完全忘記并擱置。我們知道,在中國的幾千年傳統里面,從來就是以意識形態的壟斷而確立起統治者的權威的;也如我們所知,在“文化大革命”結束,意識形態壟斷隨著以經濟建設為中心而逐漸式微后,鄧氏的“四項基本原則”、江氏的“三個代表”、胡氏的“和諧社會”與“科學的發展觀”等,政治認同度依次遞減——在這個時候,過于強調“法制”,就有可能導致謝橋先生所謂的“法專制”:“其實就是極權專制、或者寡頭政治的法律(合法)化,是極權意識形態資源枯竭之后,對合法性質疑的最后一聲回應。因此它拋棄從前那種華麗的意識形態裝飾、將專制意志細化為律法(政治問題法律化或去政治化),去‘規范人們日常生活的方方面面,并滲透到社會的每個角落。’法治社會自然也需要建立完備而系統的法律體系,但與前者卻有本質的不同:一是其法律源自于協商而非出自小部分人制定;二是它的指向是公權力的最大限制與私權的充分主張。”(引自氏著:《意識形態資源徹底枯竭之后的“法專制”》)“法制”與“法治”,一字之差天下治理方式霄壤之別。因為上位者講的是法制,講的是“治民”的工具,所謂走法律程序仍然是源遠流長的“中華法系”的現代延伸;下位者講的才是法治,一如上述謝橋先生所言“指向的是公權力的最大限制與私權的充分主張”。不說二者之間是否為雞同鴨講,起碼也互相反對。而當下所有的希望/絕望、光明/黑暗、最好/最壞等等心理煎熬,以及太多的困惑和糾結根源其實即在于此。

  

  最典型的例子,莫過于研究私法的江平老先生跟研究公法的(英年早逝的)蔡定劍先生成為“戰友”了:“那就是我在研究私法的過程中,越來越感覺到,私權的保障很重要的是,離不開公權力;或者說,私權在中國現在的情況下,很大程度上是公權力侵犯。所以提倡憲政,某種意義上來說,也是保障私權的一個絕對的需要。所以從這個角度來說,我們就走在一起了。”(引自江平:《政治體制改革首先應從憲法開始》)私法的落實跟公法的建構在當下中國居然緊緊地糾結在了一起,而我們的律師們的法律實踐,其實大多時候也便成為了二者重重糾結之中的杠桿,其荊棘叢生充滿艱險與艱難的程度,很多時候實在需要泣血前進,有時甚至還需要付出“以身試法”的代價(典型的如楊支柱為了廢除“計劃生育”惡法不惜自己“超生”,從而被單位開除并被罰款24萬元)。更為嚴峻的是,在市場經濟改革面臨全新的全球情勢亟需全方位深化的時候,同時更在國內權利與權力產生全面對決的關鍵時刻,司法改革卻出現了全面倒退,說到底也便是權力的私人性與公共性問題再次得以彰顯,不僅需重新審視而且許多教訓需要我們反復記取——比如說,權力的私人性一旦遇到公共性的威脅,所有的改革不僅戛然而止,哪怕一些高層的改革呼聲比如溫家寶總理的不少改革言論也都可能成了空谷足音。

  

  也便是由于此,包括諸多有良知的法學家(如賀衛方等)在內,眾多律師(如浦志強、陳有西等)們的激揚文字,不時在或重要或特殊的“法律事件”的或停滯或轉折時刻呈現于報端或網絡,其憂憤深沉和人文激情,幾乎無一不是對人間秩序理想的關懷以及一份沉甸甸的精神擔當。《律師文摘》十周年不平凡歷程,便是懷著同樣的理想和情懷,才能“屢仆屢起”卻不辱使命,并能越挫越勇——假如允許我直率點說,其實他們所共同承載的便是中國“法治國”的理想,從而他們也才是中華民族的真正脊梁(需要說明的是,此“脊梁”非彼“脊梁”,彼“脊梁”也即不久前鬧出大笑話的那些“叭兒”們所獲的“叭兒獎”卻被命名為“共和國脊梁獎”)。最后,鑒于國棟本人近期一些文章(如《死亡斷想》《2010年,那些飄逝的靈魂》等)中可以明顯見出的對死亡特有的親近和關懷,借此機會想特別給國棟兄一些寄語:我們對人間秩序理想的追求,尤其是對“法治國”理想的追求,最后要落實的是每一個中國人包括我們自己的安身立命根基。如果我們真的需要面對“死亡”,就應該像海德格爾所說的那樣,是為了“敞開”,是為了無蔽本真,是為了個體生命的精彩,而不應該是相反:“悲觀厭世”——哪怕我們面對的就像國棟兄所說“不僅是不幸,而且是恥辱”的社會或時代。生命有限,個體有限,面對必然的死亡,我們在不斷“敞開”的過程當中,至少我們可以超越天堂與地獄二分(也即既不上天堂也不下地獄),從而奉獻出更多的對人間秩序的合理性訴求和精神擔當,同時我們自己也就獲得了起碼的生命價值和尊嚴,就像無數先賢也包括上述那些志士仁人在內的胸懷天下而又慷慨悲歌、矢志不移而又無怨無悔那樣。

  

  2011年10月30日于福建一得齋

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