成協中:保護規范理論適用批判論

選擇字號:   本文共閱讀 89 次 更新時間:2020-04-01 17:37:47

進入專題: 保護規范理論   主觀訴訟   客觀訴訟   合法權益   行政訴訟  

成協中  

   摘要:  保護規范理論與德國基本法確立的權力分立體制和高度重視權利保障之司法傳統具有高度的契合性。但保護規范理論在我國的引入存在較大的邏輯斷裂和價值張力。一是行政訴訟的主觀訴訟功能定位,尚需要更充分的論證;二是保護規范理論蘊含的個人主義假定與個人在我國公法上的積極能動的法權地位也不一致;三是保護規范理論的適用可能造成司法保護范圍的限縮;四是保護規范理論適用所要求的基本權利的輻射效力、敏感于權利保障的法解釋技術、高強度的司法審查標準,在我國當下亦難滿足。如此,保護規范理論的引入,不僅難以實現利害關系判定客觀化的預期目標,更會導致憲法賦予行政訴訟的權力監督和權利保障的雙重功能嚴重萎縮。

   關鍵詞:  保護規范理論 主觀訴訟 客觀訴訟 合法權益 行政訴訟

  

   一、問題的提出

  

   隨著立案登記制的引入和推進,行政訴訟立案難的問題在我國得到了基本解決。但在行政案件數量大幅增長的同時,從事行政審判工作的法官數量并未出現明顯增加,案多人少的窘境在不少地方愈發嚴重。尤其是司法實踐中,一些與自身合法權益沒有關系或者與被投訴事項沒有關聯的“投訴專業戶”,利用立案登記制度降低門檻之機,反復向行政機關進行投訴并進而向法院提起訴訟。江必新副院長指出:“這些人為制造的訴訟,既干擾了行政機關的正常管理,也浪費了法院有限的司法資源,也使得其他公民正當的投訴權利受到影響。”[1]在此背景下,不少學者主張運用保護規范理論來解決法院在原告資格判斷上的不確定性問題。在劉廣明一案中,最高人民法院明確引入保護規范理論,提出“以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系,是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益(以下統稱權益),作為判斷是否存在公法上利害關系的重要標準。”[2]在此后的諸多判決中,法院都運用保護規范理論來分析起訴人的原告資格,結果通常都是否定起訴者的原告資格。[3]

   盡管保護規范理論通過訴諸實體法能夠為原告資格的判斷提供更具操作性的說理工具,但對于該理論的適用與我國行政訴訟制度功能的融洽性,對于該理論的適用所需要的理論和制度儲備,以及對于該理論可能造成的實踐后果,學者和法官尚欠缺深入的論證和分析。保護規范理論絕非一個價值中立、放之四海而皆準的普適性理論,其適用具有嚴格的制度背景,對于司法解釋技術具有高度的依賴性。本文的反思主要圍繞如下幾方面展開:①保護規范理論的適用前提是主觀訴訟的功能假定,這一前提在我國是否成立?②保護規范理論的哲學前提是個人主義,即假定個人能且只能為了專屬于自身的權利而請求司法權的干預,這一前提在我國能否成立?③保護規范理論適用的后果,是否能夠實現對合法權益更充分更有效的保障?保護規范理論適用的諸多理論前提和制度裝置,在我國當下能否得到滿足?

   基于對上述問題的反思,本文擬對我國學術界和實務界倡導的保護規范理論適用提出批評。本文的分析旨在強調,保護規范理論及其背后的主觀公權理論,與德國基本法確立的權力分立體制和高度重視權利保障之司法傳統具有高度的契合性。其在我國的適用可能面臨諸多理論上和制度上的困境。如果欠缺對這些困境的清晰認知,保護規范理論的引入極有可能造成“削足適履”的尷尬境地,不僅難以實現學者所期待的利害關系判定客觀化的目標,更會導致憲法賦予行政訴訟的權力監督和權利保障雙重功能的嚴重萎縮,進而淪為實踐中立案登記制下法院擺脫案多人少困境的一招利器。

  

   二、主觀訴訟的功能假定是否成立

  

   保護規范理論適用的前提是主觀訴訟的功能假定,即行政訴訟的首要目的是保護私人在公法上的合法權益,而非捍衛行政的合法性和客觀法秩序。“如果行政訴訟的制度目的在于保障行政合法性,那么原告適格本身甚至都沒有存在的必要。”[4]因此,如果要討論保護規范理論在我國行政訴訟中的引入,首要前提是論證我國行政訴訟是一種主觀訴訟。劉廣明一案的判決也關注到了這一點,指出:“現行行政訴訟法在確定原告主體資格問題上,總體堅持主觀訴訟而非客觀訴訟理念,行政訴訟首要以救濟原告權利為目的,因此有權提起訴訟的原告,一般宜限定為主張保護其主觀公權利而非主張保護其反射性利益的當事人”。[5]但最高法院對這一點并未展開具體分析,而是直接給出了結論。這一結論是否可靠呢?

   (一)主觀訴訟與客觀訴訟之區分

   主觀訴訟與客觀訴訟作為大陸法系國家常用的一種訴訟功能劃分,對于體系性地認知和解釋行政訴訟規范,具有重要意義。從比較法的視角觀察,主觀訴訟與客觀訴訟的區分標準有二:一是訴訟目的,二是法律爭議的性質。德日側重從訴訟目的的角度來界定主觀訴訟。“在日本,通說性理解是,所謂主觀訴訟,是指以保護個人權利利益為目的的訴訟;而客觀訴訟,是指以保障法規的客觀公正適用或一般公共利益為目的的訴訟。前者僅有個人權利利益者才能起訴;而后者則不限于此,有時即使是沒有直接的利害關系者,在法律上也廣泛認可一般民眾和選民等提起訴訟。”[6]在法國,主要從法律爭議的性質來區分主客觀訴訟。狄驥提出,如果法官面對的是客觀法問題,那么該訴訟就是客觀訴訟;相反,如果法官面對的主觀權利問題,那么該訴訟就是主觀訴訟。瓦利納(M. Waline)提出,凡是向法官提出的問題完全是要判斷一項法律行為或一項實體操作與法律規則的一致性,這就屬于客觀訴訟;相反,凡是向法官提出的問題在于判斷一項行為或活動與原告的主觀權利之間的一致性,那么其就屬于主觀訴訟。[7]從訴訟目的的角度來區分主客觀訴訟,經常引發爭議,因為權利保障與權力監督在行政訴訟中的地位經常難分伯仲。“在現實中,兩種審查模式從未以彼此互斥、對立的方式存在,毋寧歐洲境內所有的行政訴訟制度都同時追求并實現這兩項目標。這些制度彼此區別之處僅在于,要優先實現哪一項目標;事實上,實現一項目標的同時往往也會達成另一項目標,而成為附帶效果。”[8]

   盡管法國的越權訴訟被視為是一種客觀訴訟,而且最高行政法院在二戰之后將向最高行政法院提出上訴的權利,以及提起越權訴訟的權利視為法的一般原則,[9]但其從未承認,這種訴訟權利是向所有人開放的,換言之,是一種民眾訴訟(Uneaction populaire)。法國越權訴訟的訴的利益判定,可以用泰勒(M. Jqcques Théry)先生的一句話來概括:“為了證成具有提起越權訴訟之訴的利益,原告應當證明被攻擊的行為對他的影響足夠特別、確定和直接。”[10]為了判斷訴的利益的個人性質,法院運用的是利益圈理論。這是舍諾(Chenot)先生在1950年2月10日的Gicquel這一案件中提出的:“原告應當位于被完整界定的利害關系人的種類之中……這并不要求其所主張的利益對原告而言是自身的、特別的,但是其應當位于判例所承認的那些寬泛的利益受影響的團體之中,但這個圈子又不能擴大至全國性團體的邊界之內。”[11]因此,客觀訴訟并非不要求提起訴訟存在權益受損的前提,而是對訴的利益的判斷不訴諸實體法上的權利根據,而更多依賴行政行為的影響范圍來進行判斷。因此,客觀訴訟與主觀訴訟的核心差別在于:訴的利益判斷是否局限于“主觀權利”受損,以及法院的審查和裁判權限是否受制于原告之主張。主觀訴訟模式下,對訴的利益的判斷主要通過訴諸實體法的解釋尋找其權利基礎,而客觀訴訟模式下對訴的利益判斷主要通過確認行為的法律后果來實現。

   (二)《行政訴訟法》2條不能作為主觀訴訟功能定位的規范基礎

   我國《行政訴訟法》2條規定:公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。這一條款經常被視為證成我國行政訴訟屬于主觀訴訟的規范依據。[12]

   筆者對此持否定態度。首先,從前文關于主觀訴訟與客觀訴訟的比較可以看出,原告提起訴訟是否要求權益受損并非區分主觀訴訟與客觀訴訟的主要標準。在法國的越權之訴中,起訴人仍必須主張被訴行為對其利益造成了“特別、確定和直接”的損害。法國越權之訴被視為客觀訴訟,核心特征在于法院的審查對象是行政行為之合法性。訴的利益只是司法權啟動的一個誘因,一旦程序啟動,行政法官之審查并不圍繞原告之權利主張是否成立,而是圍繞行政行為的合法性而展開。

   其次,從文義解釋來看,本條使用的“合法權益”既包括權利,也包括合法利益。如果將這種合法權益解釋為僅包含具有實體法根據的主觀公權利,至少從形式上看,屬于一種語義限縮。權利需要以實體法規范為前提,但合法利益是否必須具有實體法上的根據,存在較大的解釋空間。我國臺灣地區于1998年修改“行政訴訟法”時,將舊法中“損害其權利者”修改為“損害其權利或法律上利益”,被視為擴大權利保障范圍的重要改進。根據臺灣地區司法院行政訴訟制度修正委員會第8次會議記錄,“行政訴訟權利保護要件之訴訟利益應予擴張;《行政訴訟法》1條之有關規定,宜修改為權利或法律上之利益受侵害者得提起行政訴訟”。當時多數委員認為關于訴之利益,《現行法》第1條僅提及權利侵害者,而未提及法律上之利益。此次行政訴訟之改進,其重要目標既在擴大人權保障之途徑與范圍,自應擴張權利以外之重大而直接之利益。因而在“權利”下加上“法律上之利益”。[13]

   最后,對于本條的解釋,還應當結合行政訴訟的審查對象、裁判方式,特別是行政訴訟的憲法根據來展開。無論是從本條的字面含義出發,還是對行政訴訟法進行體系解釋,將本條作為論證我國行政訴訟是主觀訴訟的根據都是不充分的。這也是不同學者對于我國行政訴訟的模式定位存在認知分歧的根源。[14]

   (三)對合法性審查原則的重新解釋

   1989年《行政訴訟法》5條規定:人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。幾乎所有的著作和教材都將對行政行為進行合法性審查的原則作為行政訴訟的基本原則或者特有原則。在2014年行政訴訟法修改過程中,有一種意見認為,應當將合法性審査原則降格為合法性審查規則。理由是:第一,修訂前的行政訴訟法構建的是一種以撤銷訴訟為中心的訴訟體系。對于撤銷訴訟而言,需要對行政行為合法性進行審査。對于給付訴訟和確認訴訟,針對的訴訟標的不是行政行為的合法性。第二,將合法性審査原則降格為規則,放在撤銷判決部分,能夠體現撤銷訴訟的審査重點。但最終立法者沒有采納這一建議,“原因之一在于還是要堅持強化行政訴訟制度監督的功能定位”。[15]江必新副院長認為:“對行政行為進行合法性審査是行政訴訟的基本原則,必須繼續保持。”[16]其特別提出:“作為一種獨立于民事訴訟的訴訟制度,行政訴訟從一開始產生就具有了監督行政機關依法行政和維護行政法律秩序的客觀功能。這種客觀功能來源于法院對行政行為合法性的全面審查,而不拘泥于原告的訴訟請求。”“取消合法性審査原則,可能導致法院和行政機關一起‘審原告’”。[17]

合法性審查原則在行政訴訟中的確立和維持,體現了行政訴訟作為一種司法審查的根本性特征。首先,該原則確立了法院對行政權進行監督的邊界,將法院之審查權局限于行政行為之合法性(一般不涉及行政行為的適當性問題)。其次,該原則也指引了法院的審查和裁判權的范圍,即法院之審查范圍不局限于原告的訴訟請求,“在原告的訴訟請求之外,法院如果在審査過程中發現行政行為其他方面違法的,也要作出相應的判斷”。[18]最后,合法性審查原則也能夠為我國行政訴訟受案范圍的邊界確定提供另一種可能的方案:正如德國行政訴訟以《德國基本法》第19條第4款所確立的權利保障條款為基礎?點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
發信站:愛思想(http://www.vasnj.com),欄目:天益學術 > 法學 > 理論法學
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