吳勵生:法學強人的書生事業與“思想三峽”

——許章潤教授《漢語法學論綱》辯難
選擇字號:   本文共閱讀 787 次 更新時間:2016-12-12 15:43:13

進入專題: 漢語法學     許章潤  

吳勵生 (進入專欄)  

  

   也許應該說明,本論題與許章潤君的一篇題為《書生事業  無限江山》的文章意指有些關聯,特別是“書生意氣,指點江山”的精神氣質和品格方面,基本就是借其意而用之,或者干脆還有點借題發揮,變其意而用之。必須即刻指出的是,因為書生意氣許氏指點江山,揮斥方遒之間收放自如,進退有據且從容有度,顯然跟他強大的學術史與問題史意識緊密相關。其從歷史法學研究的倡揚,到所謂“自由民族主義的共和法理”的提出,直至當下對“漢語法學”建構的努力抵達,新近出版的《漢語法學論綱》一書,更是其晚近10多年學術活動的集成與思想活動的結晶,更是國內許多年來難得一見的一部真正具有體系創新意味的法學理論著作。

  

   與此同時,許氏的理論抱負之大,是筆者近十年來理論涉獵和思想跋涉途中所僅見者也。比如:“在現代文化圖譜上,我們不僅可以看到‘英語法學’、‘德語法學’和‘法語法學’,它們都曾橫掃世界法壇,蔚為主流,而且,還可以看到并且應當呈現出‘漢語法學’。在應然層面上,其之思考和鋪排,反映的是億萬中國人百年轉型的法權關系;其之苦惱與應對,恰為中國文明迎接‘法律文明秩序’之際所予自家生活方式的法權映像和規范落實。如果從沈家本、伍廷芳清末變法改制算起,此一進程已然超逾百年,已然到了果熟蒂落、水落石出之境了。”[①]又如:“以建設現代中國法制的義理結構,特別是形成它的倫理-政治意識。其以深切的歷史感充實法意內涵,藉歷史理性武裝國家理性,由國家理性引導現代國家,同時,通過政治來組織政制,進而改善國家內政,期期于實現善好政治。經此努力,收束中國的百年轉型。”[②]上述兩段征引,前者的雄心是要讓法學說漢語,后者的抱負則是“收束中國的百年轉型”。

  

   假如說后者是許氏所謂“以繼斯文為己任”,接力晚清、民國漢語學界學思,繼續跋涉進取,并企圖宣告轉型中國的最終完成或終結,前者則是肩負類似當年馬丁·路德用德語翻譯《圣經》的使命,具體所不同者:馬丁·路德以此重構德語語法規則,許氏用心不在語法規則,而是生存規則;也不是古文或西文翻譯,而是試圖采用漢語文言白話的優美互用來張揚漢語法學的美學風格,從而“讓法學說話語”獲得古代漢語思維與現代漢語思維多重交織和互動(盡管其間張揚著古代漢語的法制與法意和德語、英語以及法語等所浸淫的法制與法意)等,以努力呈現中國法學重建的可能性。盡管其間也包括眾多的西方法學的翻譯內容,但毋寧是中國問題意識要求自覺轉化為中國法學(法制與法意)現實,并汲汲于落實為人間的制度安排。不能不指出的是,其前后二者存在有理論內部的緊張,前者以立憲立國為宗旨,后者則以天理國法人情為理據,然后讓古代漢語思維的邦國情懷與現代漢語思維的現代民族國家建構,在制度安排上就可能出現相當大的困難。更為關鍵的是,許氏所全面努力的是法學理論體系的創新,又主要是從新儒家哲學立場出發,于是在法學理論的前提上并沒有做出全新的預設,這樣一來,其理論就可能還存在有體系的自洽與概念完備性之難和制度演進上原先不同的理論預設有著互不相容之難,尤其是在價值與制度的雙重演進上,還有著歷史進程本身的強力制約之難,等等,雖談不上急流險灘但畢竟還是“思想三峽”。有趣的是,上述所有種種困難,很多時候似乎都被許氏意氣風發的書生情懷給消解了,但理論上的消解畢竟不能等同于現實的發生和制度的真實,因此書生情懷和意氣在某種程度上又可能就是把“雙刃劍”。當然,“雙刃劍”僅僅是個比喻性的說法,無需對其多費筆墨或作相關揭示,本文真正要做和該做的只是正視上述提出的困難種種,力圖辨析造成那“思想三峽”的諸多內在原因,并力求能指出相關理論推進的某些關鍵。

  

   一   法學理論體系創新的邏輯自洽與概念完備性之難

  

   坦率地說,許氏《漢語法學論綱》之元氣淋漓,既得益于書生意氣和情懷,也得益于當下一代的法學強人的思想視野與學術抱負。有興趣了解章潤先生的思想歷程與學術旨趣者,其實通過他與《南風窗》編輯“靈子姑娘”圍繞其主編“漢語法學文叢”的“對話”[③],便可全面了解許氏之所思所想以及充分的學術準備與思想準備。但若想深入了解許氏法學體系性創新過程,《法學歷史主義論綱:命題、理論與抱負》和《轉型時段的歷史意識:關于歷史法學及其中國情形的發生論說明,并以德國近代歷史作為比較個案》兩篇重要論文,就必須基本了然于心。頗有意味的是,收入《漢語法學論綱》中的幾篇論文,剛好要反向閱讀,也即以歷史法學抄底,是許氏法學理論的根基,或者準確說:其是基于晚清、民國兩代法律學人學思以及未竟的學術使命,從問題史、思想史以及學科史出發,繼續完善和推動法律與歷史、法律與道德、法律與政治等等經緯的編織,從而進一步推進理論法學的可能性的。

  

   其實,光從上述那篇論文題目中“轉型時段的歷史意識”與“發生論說明”等字樣,就能大致看出許氏使命感之強。這就是現代民族國家建構任務遠未完成,因此他要重新以德國近代史作為參照[④],而且理由頗為充分:“當其時,國家建構的歷史進程和實力政治的現實需要,與啟蒙的普世價值引領下的自由政體的緊張,不僅源于‘國家政治’,而且決定于‘國家間政治。不是別的,正是這一緊張使得德國的現代誕生史必定以自由原則向民族原則妥協而告終,如此才至少有個叫做‘德國’的結果。否則,連承載自由的政治框架和倫理結構也無,遑論其他。”[⑤]又如:“賦予法制以歷史,讓法意秉具歷史意識,是經由歷史而獲得自由的方式。歷史意識與政治意識的羼入,在于讓法律和法學活在歷史中,含詠政治,當下的人民經由守法進入歷史,由歷史而獲得解放,進而,有可能爭取自由。因為,確切的文化認同恰恰是個體自由的必要條件,也是生命自我實現的道德實踐。認識主體、歷史主體和道德實踐主體,經此交集,于守法中實現了三位一體。”[⑥]也許這里需要澄清一下許氏概念,許氏意義上的歷史觀念是歷史哲學意義上的“歷史”,而并非歷史學意義上的“歷史”,一如他之經常說起的“人文”則是歷史學意義上的而并非社會科學意義上的“人文”一樣(以及“邦國”等概念,也需在下文中予以澄清,等等)。

  

   仍然用他自己的話說:“所謂歷史意識,是指對于時間長河中的文明命運的自覺和關懷,對于有關此種人世生活的來龍去脈,特別是發展趨向之文化縈念和長遠思慮,以及基于過往盛衰存亡而自我警怵的文化自覺,從而它最終是一種關于人類命運的深沉憂慮和文明省思。”[⑦]很顯然,許氏是奔著歷史的哲學理解方向去的。而且,其自覺摒棄黑格爾《精神現象學》以降歷史哲學意義上的所謂精神普遍發展史,而認同維科《新科學》以降的對“人的發現”與“歷史的發現”啟蒙大背景,尤其彰顯歷史發展和精神發展的充分多元性,不同民族與個體的精神發展甚至有著各自的特性與無可替代性,等等。特別重要的是:“源自歐西的現代國際公法背后所潛含的格勞秀斯式戰爭法權的道德思考,諒非當日國人透過字眼所能參透,雖然彼時彼刻,老大中華早已挨打連連,焦頭爛額。它不是別的,就是基督教內部的戰爭及其與異教徒之戰,構成了現代西方戰爭法和國際法之發生史的重要背景。具體而言,與異教徒之戰無需規則,基督教內部之戰才有正義與不正義之分。”[⑧]這說的是國家間的政治。對我們來說,更切身的顯然還是國家政治。于是乎,自晚清以還,糾結于“以禮代法”還是“禮法雙修”抑或“以法代禮”之間,打不斷理還亂,并且一直伴隨糾纏中國現代性發生與發展之始終。一如許氏所指出:“不論‘沈派’(法理派)還是‘反沈派’(禮教派),位處大變革時局,面對洶涌而至的‘古今中西’,倉促間披掛上陣,誰說‘各擁資源,各闡理據’,但所持利器,不外還是‘歷史文化’,關鍵就在于這是‘誰的歷史文化’,又是‘為了誰’的歷史文化,以及其所牽扯到的普世主義與特殊主義,理性主義與歷史主義等他們當日未必明確意識到卻又確乎存在,也更為深層而對立的路徑之別。”[⑨]也即一樣要追尋人家法典法條的法意,無論是歐陸一脈還是英美一系,抑或斯拉夫的路數,均源遠流長,“先賢于‘中西’比勘中了解、領略了這個源起于西洋的‘現代’,一定是也只能是一種‘歷史法學’式的作業,后人至今其實依然還是在循隨著一種歷史主義進路……”[⑩]

  

   所謂一切法學均為歷史法學的提倡與強調,反復出現在許氏不同時期的不同論文之中,其理由顯然也頗為充分,這就是轉型期的歷史意識,盡管“一旦轉型完畢,‘危機’一過,天下既定,則歷史意識逐漸消隱,歷史法學隨之退場,分析法學、社會法學和批判法學一類的法學范式接力,作學院式演繹。再往后,只有雞零狗碎的技術性作業沐冠而猴,玩一些‘推理’、‘論證’和‘話語’、‘范式’之類的細密作業,狐假虎威,不知所云。”[11]需要說明的是,許氏大多時候是出于“大歷史”意識,而并非對部門法學與具體法治不熱情或有偏見,毋寧是太過自覺并有定見[12]。盡管其對全國包括大陸與港臺三地數百所法學院卻提供不出中華民族生存的基本法理多有微詞,那也是出于中華整體秩序型構的重要關切,同時對部門法知識多消費性,“‘所謂法典改動一句話,整部教科書就得作廢’,并非虛言。只有法律思想和法律文化,具有恒久價值,構成法律文明的骨干和根本”,也始終褒有真切的認知[13],更重要的當然還是使命感使然:“中國當下轉型接近收尾階段,正需予以理論和思想的收束,歷史意識、宏大歷史視野中的問題意識,對于歷史精神的體味和把握,再度大有用武之地。”[14]又如:“今天中國人所面臨的問題與前五代中國人所面臨的困境基本一樣,此即‘發展經濟社會、建設民族國家、提煉優良政體、重構意義秩序’。凡此四項,總括而言,構成了一百多年間超逾七代中國人前赴后繼的時代主題,也是必得完成的歷史任務。”[15]

  

事實上,許氏所指的“時代主題”和“歷史任務”,一百多年的近代史上可謂波瀾壯闊,而且循環往復,一波三折,“凡此四項”中任意一項都是宏大敘事進程,歷史教訓無比深刻,恐怕很難是“如吳經熊、張君勱、史良和錢端升等人,懷揣天下興亡,關注國是大端,筆涉政法經緯。如何布局,怎樣達致優良政體,總體性地謀劃經濟和社會,戰略性地梳理戰爭與和平,構成了他們積慧的重心所在,雖書生事業,而筆力千鈞,現實政治所扮演的,不過是他們的筆底風云的行動版本”[16]那樣理想化,不說別的,1949年張君勱被列為“戰犯”,吳經熊等人早已在世事風云變幻之中消失于國人記憶,當下不是經由許氏等人的重新發掘才使得前人問題史得以重現的么?特別可貴的是,許氏的所有理論活動,也即在所謂“繼斯文為己任”的基礎上,圍繞全新的歷史變化和現實情勢,得出“一切法學都是歷史法學”的邏輯認知,毋寧歷史法學作為許氏體系理論的出發點,提供出的是一整套中國法學的全方位思考。法學的歷史意識和政治意識固然重要,法學的道德意識則更加重要,于是乎,從歷史法學到自由民族主義共和法理的轉型就似乎出于理論邏輯的必然,因為“經由歷史意識而獲秉文化認同與政治自覺的心路歷程,對于具有厚重歷史、逐步轉型而來的邦國,概為通則。中德兩邦,尤多相似。但就新興大陸而言,因其立國與立憲的歷史獨特,情形可能多所不同。例如,在比較歷史和發展政治學的視野,僅就美國樣本而言,如果說‘中國人民’對于‘中國’的認同感受更多地基于共同的歷史文化傳統的體認,而賦予秉承這一傳統的政治傳統以文化合法性的話,那么,新大陸的國家認同感主要是一種公民認同感,而不是或者首先不是對宗教、文化、種族或者民族的認同引申出的國家認同。”[17]不好說是否便是因此中國人更容易有文化認同而難有“守法”的認同的復雜性,與美利堅認同的日常認同的(似乎)簡易方式恰相反,但至少與晚清、民國時代不同,(點擊此處閱讀下一頁)

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